Le droit collaboratif

Le droit collaboratif n’est pas un oxymore mais un protocole préétabli qui met en oeuvre les principes de la négociation raisonnée aux litiges rencontrés par les avocats. Le but est de parvenir à des accords amiables qui permettent une sortie par le haut durable de situations conflictuelles.

Dans ce cadre, chaque partie est assistée par un avocat formé au processus collaboratif. Tous ces protagonistes signent un contrat initial qui organise les étapes à venir et les droits et devoirs de chacun.

Le processus collaboratif peut être utilisé pour résoudre tout litige qui nécessite l’élaboration d’une solution commune. C’est le cas de la très grande majorité des situations que nous rencontrons dans notre cabinet, surtout en droit de la famille!

Le processus collaboratif est volontairement assez rigide et contractualisé afin que chaque protagoniste puisse participer avec confiance et assurer que ce travail se déroule dans un espace et un temps sécurisés. Le contrat initial rappelle à ce titre les cinq principes essentiels du processus participatif:

  1. L’absence de recours au juge contentieux;
  2. Le travail en équipe: l’équipe comprenant les parties, leurs avocats et, le cas échéant en fonction des circonstances de l’espèce, des tiers sachant;
  3. Transparence et loyauté pour assurer un accès égal aux informations. Les protagonistes s’engagent à partager toute information qui pourrait aider à aboutir à une solution mutuellement acceptable;
  4. Confidentialité renforcée: afin de garantir la libre expression des protagonistes tout ce qui est dit et échangé pendant les négociations est confidentiel;
  5. Retrait des avocats en cas d’échec ou de non-respect des engagements.

Ces principes permettent de préserver les négociations de toute pression indue et garantissent une information pleine et entière de chacun. Cela favorise que les négociations aboutissent à une solution satisfaisante et pérenne.

Outre les cinq principes, le contrat initial stipule également les cinq étapes obligatoires du processus participatif. Ces étapes doivent être abordées dans l’ordre suivant:

  1. Le récit / l’état des lieux;
  2. La recherche et l’expression des intérêts, besoins, préoccupations, valeurs et moteurs silencieux des parties; 
  3. Les éléments objectifs;
  4. Les options;
  5. Les offres.

Le but de cet article n’est pas de rentrer dans les détails de la procédure participative mais plutôt de mettre en avant son existence. Je suis persuadé de sa pertinence pour toutes les matières juridiques et a fortiori pour le droit de la famille où les situations ne sont pas manichéennes ou à somme nulle. A mes yeux, le rôle de l’avocat n’est pas seulement d’être le bras armé du client dans un concours devant une juridiction mais il doit résoudre le problème que le client lui a apporté. Bien souvent, la meilleure solution ne peut être obtenue que dans une négociation sincère et constructive entre toutes les parties prenantes.

J’ai effectué trente heures de formation prodiguées par l’Association française des praticiens du droit collaboratif pour maîtriser pleinement ce processus et m’intégrer dans ce réseau de praticiens ayant également la volonté de favoriser des solutions amiables aux litiges.

 

Edouard ADELUS

Avocat à la Cour

L’indexation des pensions alimentaires

Cette problématique est devenue brulante avec l’importante inflation que nous subissons actuellement. Conscients que les pensions alimentaires, que ce soit celles au titre du devoir de secours prononcée comme mesure provisoire au cours d’une procédure judiciaire de divorce ou une contribution à l’entretien et l’éducation d’un enfant, peuvent avoir une durée de vie relativement longue, la mention suivante est insérée systématiquement dans le dispositif des jugements, en application de l’article 208 du Code civil.

« ASSORTISSONS la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant d’une clause de variation automatique basée sur la variation de l’indice des prix de détail hors tabac pour l’ensemble des ménages publié par l’INSEE,

DISONS que la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sera réévaluée de plein droit, à l’initiative du débiteur, sans formalité́, automatiquement et proportionnellement, le 1er juin de chaque année, et pour la première fois le 1er juin 2023, selon la formule suivante :

somme actualisée = somme initiale x nouvel indice mensuel

ancien indice mensuel

RAPPELONS au débiteur de la pension qu’il lui appartient de calculer et d’appliquer l’indexation et qu’il pourra avoir connaissance de cet indice ou calculer directement le nouveau montant en consultant le www.insee.fr ou www.servicepublic.fr ».

Les juges sont libres de déterminer l’opportunité de l’indexation et l’indice auquel faire référence. Généralement, ils se réfèrent à l’indice des prix de détail hors tabac pour l’ensemble des ménages de l’INSEE[1]. Cet institut définit ainsi le rôle de cet indice :

« L’indice des prix à la consommation (IPC) est l’instrument de mesure de l’inflation. Il permet d’estimer, entre deux périodes données, la variation moyenne des prix des produits consommés par les ménages.

Il est basé sur l’observation d’un panier fixe de biens et services, actualisé chaque année. Chaque produit est pondéré, dans l’indice global, proportionnellement à son poids dans la dépense de consommation des ménages.

Il est publié chaque mois au Journal Officiel. L’indice des prix hors tabac sert à indexer de nombreux contrats privés, des pensions alimentaires, des rentes viagères et aussi à indexer le SMIC ».

En droit de la famille, il est coutumier de réévaluer annuellement une pension alimentaire. Au cours du XXIème siècle et jusqu’à 2022, la France n’avait connu qu’une longue période d’inflation faible, généralement inférieure à 2%. La réévaluation de la pension était donc d’une faible importance. En revanche, l’importante inflation que nous connaissons actuellement entrainera une réévaluation importante des pensions au cours des prochains mois avec le risque de placer des débiteurs dans des situations financières précaires si leurs salaires ne sont pas également augmentés ; ils seront tenus de continuer à payer les pensions mais celle-ci pourrait ne plus être cohérente eu égard à leur situation financière et patrimoniale affectée par la conjoncture économique.

Mais il faut également se placer du point de vue du créancier dont les charges, qu’elles soient personnelles ou liées à l’enfant, augmentent également du fait de l’inflation. L’absence de réévaluation pourrait donc le placer dans une situation de précarité indue, ses besoins ne suivant pas ses charges.

C’est d’autant plus problématique que si les pensions alimentaires sont généralement indexées, les salaires le sont rarement. Le créancier bénéficie donc d’une réévaluation automatique de sa créance alors que la rémunération du débiteur n’augmente pas nécessairement.  

La jurisprudence favorise également le créancier en estimant qu’il appartient au débiteur d’effectuer spontanément la revalorisation à l’échéance et selon la formule fixée. De plus, même si le créancier omet de demander la réévaluation pendant une ou plusieurs périodes, il ne perd pas le droit de demander la réévaluation.

Il convient donc d’être particulièrement attentif à l’indexation de la pension alimentaire. Du point de vue des débiteurs, une augmentation importante de la pension due sans une augmentation simultanée de ses revenues peut éventuellement constituer une circonstance nouvelle qui fonderait une action en justice pour demander la diminution, voire la suppression, de la pension due. Du point de vue du créancier, quoique le débiteur soit en principe tenu de réévaluer spontanément la pension qu’il paye, il est important qu’il s’en assure et qu’il exerce, le cas échéant, une action pour obtenir le paiement de la pension réévaluée en cas de refus de la part du débiteur.

Pour finir et à titre d’information, il est impossible d’appliquer à la pension une clause de variation automatique correspondant à l’évolution du coût de la vie quand l’enfant réside à l’étranger (CA Paris, 1ère ch., 22 janvier 1987 : JurisData n°1987-020314)

EDOUARD ADELUS

Avocat à la Cour

Le mandat de protection future

Fatalement, chaque jour qui passe nous vieillissons tous. Nous ne serons pas tous confrontés à l’épreuve de l’incapacité juridique, pour soi ou pour un proche, heureusement! Mais, les probabilités de l’être sont suffisamment importantes pour que nous nous soyons tous concernés par ce sujet.

Face à celui-ci, il est préférable de prévenir plutôt que de subir une éventuelle incapacité future. Un outil important d’anticipation est le mandat de protection future (MPF).

Le mandat de protection future en deux mots

 

Le MPF est la seule mesure de protection conventionnelle,
par opposition aux mesures judiciaires que sont l’habilitation familiale, la
sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Il fut créé par la loi du 5
mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs (pour lire le
texte de la loi cliquez ici
).

Cet outil permet à une personne de désigner un un ou plusieurs mandataires, chargé(s) d’un mandat général ou spécial
pour veiller sur des intérêts matériels et/ou personnels. Ce mandat
débute effectivement quand le mandant devient incapable de gérer seul ses intérêts.

 

Le parent qui s’occupe au quotidien d’un enfant, mineur ou majeur, incapable peut également rédiger un MPF qui organise la prise en charge des intérêts de cet enfant dans l’éventualité où le mandant ne serait plus en mesure de s’en occuper.

 

Cet outil permet de prévenir la mise en œuvre d’une mesure de protection judiciaire et de maintenir l’organisation de vie la plus adaptée pour soi ou pour l’enfant-cible.

Les trois types de mandat de protection future

Il existe trois types de MPF :

  • Sous seing privé : le mandat relatif à un
    enfant incapable ne peut être élaboré sous cette forme. Le rédacteur de cet
    acte peut utiliser un formulaire préparé par le ministère de la justice (cliquez ici) ;
  • Sous seing privé et contresigné par un avocat;
  • Authentique ou notarié.

Tous les mandats sont opposables aux tiers car ils sont inscrits sur un registre public dédié.

Une rédaction laissée à la volonté du mandant

 

Le but de cet article n’est pas de présenter les détails techniques du MPF. Quoique le MPF poursuive la protection et de l’organisation de vie de personnes humaines, son fonctionnement est largement influencé par sa nature conventionnelle. Le mandant dispose d’une importante liberté dans la rédaction de son mandat pour coller au mieux aux circonstances spécifiques de sa situation.

Cette adaptabilité est naturellement un atout mais c’est également une source de difficultés. Le MPF est un acte préventif qui vise à apporter des solutions à des situations futures donc encore inconnues.

Il est donc indispensable de faire appel à un juriste parfaitement au fait des subtilités de cet outil pour que votre MPF corresponde exactement à vos besoins.

La nécessité d'un conseil juridique avisé

 

Une personne souhaitant élaborer un mandat de protection future peut se tourner vers un notaire ou un avocat pour obtenir assistance et conseil.

La forme authentique est la plus solennelle et elle permet de donner au mandataire le plus vaste éventail de pouvoirs (article 490 du Code civil) ; y compris des actes de disposition. En revanche, c’est également la forme la plus couteuse et la plus contraignante. Mises à part les situations où il est nécessaire que le mandataire ait des pouvoirs aussi étendus qu’un tuteur, il est probable qu’il soit préférable d’éviter les complexités inhérentes aux actes authentiques.

Le mandat sous seing privé contresigné par avocat permet de concilier la souplesse dans l’élaboration de l’acte avec le conseil pertinent et sécurisant d’un professionnel du droit. L’avocat est tenu à des obligations déontologiques de compétence et de formation continue. Les avocats rédacteurs de MPF en connaissent parfaitement le régime et ils sont responsables des conseils qu’ils vous apportent à ce titre ; ils sont les intermédiaires entre le droit et le client.

Le rôle du cabinet ADELUS AVOCAT

Mon rôle premier est bien entendu de rédiger votre mandat de protection pour en garantir la pertinence et l’efficacité.

Je suis également parfaitement placé pour jouer un rôle au-delà de la seule rédaction.

Si les conditions d’entrée en vigueur du mandat se réalisent, l’avocat peut occuper un de deux rôles : être le mandataire désigné ou être un organe de surveillance s’assurant de la justesse de l’exercice de ses fonctions par le mandataire.

L’avocat est pertinent pour occuper l’un ou l’autre de ces rôles. Premièrement, dans le cadre de la rédaction du MPF, il a recueilli la volonté du mandant et sera donc capable de la mettre en œuvre. Deuxièmement, en tant que professionnel du droit soumis à un code déontologique, il doit « faire preuve à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence » (art. 1 du Code de déontologie des avocats).

En cette matière, le cabinet ADELUS AVOCAT propose les prestations suivantes :

  • Une consultation préalable pour évaluer la pertinence de la rédaction d’un MPF au regard de votre situation et identification des modalités spécifiques qui devront être envisagées ;
  • Rédaction du mandat de protection future et son enregistrement pour assurer son opposabilité aux tiers ;
  • Suivi de la mise en œuvre d’un MPF en tant qu’organe de surveillance tiers ;
  • Mandataire désigné dans un MPF.

Contactez-nous pour toute demande de renseignements.

EDOUARD ADELUS

Avocat à la Cour