Catégorie : Juridiques

L’exécution provisoire de droit d’un jugement

Depuis le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, le principe en procédure civile est que les décisions de première instance sont dites « d’exécution provisoire ». Cela signifie que sauf indication contraire expresse de la loi ou du juge, le dispositif de cette décision peut immédiatement être mis en œuvre par les parties. Pour prendre une image plus parlante, la partie gagnante pour mandater un commissaire de justice pour faire exécuter la décision.

C’est tout particulièrement le cas en droit de la famille. C’est par exemple à compter de la décision qu’il faut mettre en place le calendrier du droit de visite et d’hébergement du parent chez qui l’enfant ne réside ou c’est à compter de la décision qu’il faut régler la contribution à l’entretien et l’éducation.

Ce qui peut sembler contre-intuitif est qu’interjeter appel ne suspend pas l’exécution provisoire. La cour d’appel pourra même déclarer irrecevable l’appel d’une partie perdante en première instance qui se refuse d’exécuter.

Il existe deux moyens de suspendre l’exécution provisoire :

Avant le jugement (art. 514-1 code de procédure civile) : le juge de première instance peut écarter l’exécution provisoire si cela est demandé et justifié par une partie.
Après le jugement, en cas d’appel (art. 514-3 code de procédure civile) : une partie à l’appel peut demander l’arrêt de l’exécution provisoire au premier président de la Cour d’appel saisie. Cette partie devra démontrer qu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision et que l’exécution risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives. De plus, la partie demanderesse doit avoir demandé l’arrêt de l’exécution provisoire en première instance ou que le risque que l’exécution emporte des conséquences manifestement excessives est apparu après la décision de première instance.

En pratique, l’arrêt de l’exécution provisoire est rarement obtenu. La volonté du législateur qui était de privilégier au maximum l’exécution rapide des décisions de justice. Les cours d’appel mettent cela en œuvre en n’acceptant ces demandes que si des conséquences manifestement excessives, donc anormalement graves, sont démontrées.

Quoiqu’il en soit, les parties gagnantes en première instance n’ont pas nécessairement intérêt à se précipiter pour faire exécuter la décision. En son Assemblée plénière, l’instance la plus solennelle, la Cour de cassation a affirmé (24 février 2006, n° 05-12.679) :

« Attendu que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques de celui qui la poursuit, à charge par lui, si le titre est ultérieurement modifié, d’en réparer les conséquences dommageables ».

Cette jurisprudence est maintenue sous l’égide du décret du 11 décembre 2019.

Autrement dit, si cette partie fait exécuter le jugement et que celui-ci est ensuite modifié en appel, il devra réparer le dommage subi par l’autre partie. Cela vise toute conséquence directe de l’exécution précipitée mais également toute conséquence indirecte (perte de chance, frais pour se reloger en cas d’expulsion…).

Il est donc souvent sage d’attendre la fin du délai d’appel ou la fin de la procédure d’appel, le cas échéant, avant de demander l’exécution forcée d’une décision de justice. À moins d’être sûr que l’appel sera infructueux.

Edouard ADELUS

Le placement d’un enfant

Il semble aller de soi qu’en principe un enfant est hébergé, éduqué, nourri, discipliné par son ou ses parents. Autrement dit, au risque de commettre une tautologie, l’autorité parentale appartient aux parents de l’enfant.

Il n’est pas inutile de rappeler l’article 371-1 du Code civil :

« L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.

Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.

L’autorité parentale s’exerce sans violences physiques ou psychologiques.

Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

Mais il arrive malheureusement que les parents soient incapables de s’occuper de leurs enfants, ou du moins qu’ils soient considérés incapables par la collectivité. Les enfants sont alors confiés à un tiers ; en priorité (art. 375-3 du Code civil) un membre de la famille ou sinon à l’Aide Sociale à l’Enfance, un service organisé au niveau de chaque départements. On parle alors de placement de l’enfant.

Comment peut avoir lieu ce placement ?

Tout placement découle nécessairement d’une décision d’un juge des enfants (art. 375 du Code civil). Celui-ci est généralement saisi par le Procureur (qui peut lui-même être saisi par toute personne qui aurait connaissance de la situation de l’enfant), un des deux parents ou la personne ou le service a qui l’enfant a été confié.

Le juge des enfants peut dès le commencement de la procédure prononcer un placement provisoire s’il l’estime nécessaire. Il faut bien mesurer les conséquences d’un tel geste car alors l’enfant est brusquement extrait de son milieu habituel, souvent au détriment de sa scolarisation, de ses relations amicales et sociales ou de tout autre élément habituel de sa vie. Et je ne parle pas du ou des parents qui se retrouvent brusquement privés de leur enfant, sans la moindre explication alors que l’audience et la décision du juge des enfants sont encore à venir.

Le placement est prononcé « si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises » (art. 375 du Code civil) d’une manière suffisamment grave que l’extraction de l’enfant de son milieu familial soit la seule solution pour le protéger. Le placement n’est qu’une mesure éducative parmi d’autres et il ne doit en principe n’être prononcé que si les autres mesures moins attentatoires et contraignantes ne seraient pas suffisantes pour résoudre la difficulté.

La subsidiarité du placement est clairement exprimée ; personne ne la conteste. La difficulté est les conditions de mise en place d’un placement sont définies avec des termes imprécis laissant une place importante à la subjectivité.

Il n’y aucun doute qu’un enfant battu doit être protégé de son parent. Mais qu’en est-il de l’enfant dont le parent adopte une éducation excessivement souple en lui permettant de manger ce qu’il souhaite ou de ne pas aller à l’école ?

Le placement des enfants n’est pas si rare qu’il puisse paraître. Ainsi, en 2022, 171.853 placements ont été prononcés, selon un rapport établi par le Ministère de la justice.

Il ne faut pas penser que cela n’arrive qu’aux autres ou qu’il suffira de s’expliquer pour qu’un malentendu soit dissipé. Le juge des enfants est formé pour être prudent ; et c’est légitime. Ce n’est que si la normalité ou l’innocuité de la situation de l’enfant est abondamment démontrée qu’il mettra fin à la mesure éducative, y compris au placement. Généralement le juge des enfants demandera aux services de la protection de l’enfance d’établir un rapport qui évaluera le/les parent.s et leur relation à l’enfant. Cela peut prendre quelques mois pendant lesquels l’enfant sera certainement séparé non seulement de ses parents mais aussi de son établissement scolaire habituel et donc de son cadre de sociabilisation.

Mon propos ici n’est pas de critiquer le rôle essentiel et éminemment difficile des juges des enfants mais de souligner combien il est essentiel de se faire assister par un avocat dès qu’un tel cercle vicieux semble apparaître.

Le cabinet ADELUS AVOCAT est disponible pour vous accompagner.

La fin d’une mesure de protection visant un majeur

Légalement, il n’existe que trois manières pour une mesure de protection pour un majeur de prendre fin (art. 443 code civil) :

A l’expiration du délai fixé et en l’absence de renouvellement ;
En cas de jugement de mainlevée prononcé par le juge des contentieux de la protection, statuant en tant que juge des tutelles, passé en force de chose jugée ;
En cas de décès de l’intéressé.

Autrement dit, une mesure de protection juridique, quoique nécessairement circonscrite dans le temps pour permettre une vérification régulière de son opportunité et de son efficacité, est censée apporter une réponse durablement nécessaire. Les situations envisagées peuvent être limitées dans le temps mais ce n’est généralement pas le cas.

Il faut mettre de côté la sauvegarde de justice qui vise la personne qui « a besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représentée pour l’accomplissement de certains actes déterminés ».

En revanche, les autres mesures – habilitation familiale, curatelle et tutelle – visent « la personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-même, a besoin […] d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile » (art. 440 code civil et 494-1 code civil pour l’habilitation familiale).

Parmi les trois fins d’une mesure de protection envisagées, seul le jugement de mainlevée relève directement de la volonté d’une personne ; en pratique généralement le majeur jusqu’alors protégé ou un proche. Ainsi, il/s reprend/nent une autonomie qui leur avait été retirée avec la mesure de protection.

La mainlevée peut être demandée par la personne protégée, un de ses proches ou le procureur de la République (si besoin saisi par un tiers) ; ce sont les mêmes personnes que celles qui peuvent demander l’ouverture d’une mesure de protection.

Le juge des tutelles doit effectuer le même contrôle pour prononcer une mainlevée que pour l’ouverture d’une mesure. Le certificat médical circonstancié n’est pas obligatoire pour la mainlevée mais tout avis médical aura certainement un poids probatoire conséquent. Il s’agit de démontrer soit que la personne a retrouvé une autonomie suffisante pour ne pas avoir besoin d’être assistée ou représentée soit que la mesure de protection ne peut plus être mise efficacement en œuvre ; c’est l’hypothèse visée par le second alinéa de l’article 443 du code civil qui dispose que le juge peut mettre fin à une mesure de protection s’appliquant à une personne qui réside « hors du territoire national, si cet éloignement empêche le suivi et le contrôle de la mesure ».

Il est rare d’avoir l’opportunité de demander la mainlevée d’une mesure de protection.

C’est l’hypothèse qui s’est récemment présentée au cabinet ADELUS AVOCAT.

Monsieur A. X. est le frère d’un majeur sous curatelle renforcée, Monsieur B. X.. Les deux frères et leur mère ont une double nationalité et ils ont décidé de quitter la France pour émigrer dans ce second État. Ils auraient pu laisser la curatelle suivre son cours et expirer au délai fixé sans qu’un renouvellement ne soit demandé mais en pratique seul le curateur renforcé, une association parisienne exerçant en tant que MJPM, avait accès aux comptes bancaires de Monsieur B. X. sur lesquels avaient été versés les salaires qu’il percevait jusqu’à son départ. Les consorts ont besoin de cette épargne pour leur installation mais le curateur renforcé ne répond à aucune de leurs demandes.

En conséquence, nous les avons aidés à obtenir la mainlevée de la curatelle renforcée en argumentant que le juge des tutelles n’était plus en mesure d’assurer le suivi et le contrôle de la mesure. Un argument qui a fait mouche car le juge étant une manifestation de la souveraineté française, ses prérogatives cessent aux frontières.

Ainsi, Monsieur B. X. a retrouvé l’accès libre, avec l’aide de son frère et de sa mère, de ses ressources. Naturellement, les causes qui ont initialement justifiées la mise en place de la mesure de curatelle renforcée n’ont pas disparues mais juridiquement, seul un juge local peut prononcer des mesures qui se déploieront dans ce second État qui n’est pas la France.

E. ADELUS

Quelques pièges quand on a la chance d’être légataire

Votre grand-oncle est décédé sans descendant et sans conjoint. Par testament enregistré auprès d’un notaire il vous a légué, à vous et vos deux frères, l’intégralité de son patrimoine constitué d’épargnes bancaires et d’un immeuble en centre-ville d’une ville côtière composé d’un commerce au rez-de-chaussée et du domicile du défunt au premier et second étages.

Une sacrée chance pour les heureux légataires !

Vos frères et vous êtes d’accord pour accepter et gérer en commun cet héritage qui apportera certainement des revenus fonciers conséquents.

Vous n’avez jamais été confronté à une succession auparavant donc sans trop vous poser de questions, vous vous tourner vers l’étude notariale auprès de laquelle votre grand-oncle avait enregistré son testament.

Vous avez le plus grand mal de joindre ce notaire. Il vous faut multiplier les appels et les mails. Un de vos frères s’est même déplacé à l’étude pour se voir poliment mais fermement mis à la porte.

Finalement, trois mois après l’ouverture du testament, le notaire vous annonce qu’il lui faudra dix à douze mois pour effectuer les formalités successorales.

Vous vous dites que c’est son métier. S’il y a un délai aussi long c’est qu’il croule sous le travail. C’est désagréable de devoir attendre mais nous n’avons pas le choix.

Six mois plus tard, est arrivé le premier courrier de l’administration fiscale. Vous n’avez pas déclaré la succession dans les six mois de son ouverture (i.e. du décès). Gentiment, semble-t-il, l’administration vous interroge sur les raisons de ce retard. Derrière le ton poli, c’est bien une première mise en demeure!

Si ce n’est quelques changements pour assurer l’anonymat, voilà la situation à laquelle une cliente et sa fratrie sont actuellement confrontés. Il faut aujourd’hui tenter de réparer une erreur qui aurait pu facilement être prévenue.

1. Ils n’étaient pas liés par le choix du défunt d’enregistrer son testament auprès d’une étude notariale. La compétence des notaires est nationale (contrairement à celle des avocats) donc un notaire d’Amiens pourrait légitimement se charger de la transmission de l’immeuble dans une ville côtière comme en l’espèce. C’est d’ailleurs ce que finit par faire ma cliente et sa fratrie : la déclaration de succession pu être envoyée deux mois plus tard grâce aux diligences du second notaire.

Mais, le mal était fait car le délai fiscal était dépassé.

L’important est de travailler avec des personnes en qui ont peut avoir confiance ou qui nous sont recommandées. Les notaires, comme les avocats, ne sont pas tous équivalents. Les délais annoncés par le premier notaire auraient dû les alerter mais leur ignorance – parfaitement légitime – des procédures en cas de décès et leur confiance en la personne du « maître » les a empêché de faire correctement attention.
La déclaration de succession est une obligation incompressible prévue par le code général des impôts (art. 800 du code général des impôts) et l’administration surveille attentivement le respect de son enregistrement dans les six mois du décès.

Seuls en sont dispensés les ayants cause en ligne directe ou le conjoint/partenaire recevant un actif brut successoral inférieur à 50.000 € et les personnes autres recevant un actif brut successoral inférieur à 3.000 €.

Outre les renseignements d’identification relatifs au défunt et aux héritiers il faut renseigner :

· Le détail des dispositions testamentaires ;

· Le rappel de toutes les donations consenties par le défunt antérieurement à son décès ;

· L’énumération et l’estimation de l’actif successoral ;

· L’énumération et le montant du passif successoral ;

· Une affirmation de sincérité.

Le délai de six mois peut être très court pour réunir toutes ces informations.

Par exemple, un généalogiste peut être nécessaire pour établir avec certitude qui sont les héritiers. L’identification de l’actif et du passif successoraux peut également être difficile à établir pendant ce délai. Par exemple, le patrimoine d’un chef d’entreprise peut être constitué en grande partie de parts dans sa société or la valorisation de parts est un travail complexe.

En cas de doute sur l’identification ou l’évaluation de l’actif ou du passif successoral, il faut faire une déclaration principale avec une estimation provisoire dans le délai de six mois. Les droits d’enregistrement seront calculés sur cette estimation provisoire. Il est ensuite possible de remplir une déclaration rectificative accompagnée du paiement d’un complément d’impôt ou d’une demande de restitution.

En conclusion, s’il y a une seule chose dont il faut se souvenir c’est qu’une succession est une affaire complexes chargées de pièges. Il est important de s’entourer avec des professionnels de confiance pour que toutes les obligations et tous les délais impératifs soient respectés.

Le logement familial lors d’une séparation

Depuis quelques mois, le cabinet Adelus Avocat suit un
client marié en communauté de bien réduite aux acquêts ; le régime légal.

Il possède avec son épouse, donc en communauté, une maison
pour laquelle il reste encore une part conséquente du prêt immobilier à
rembourser. Le ménage est également redevable de nombreuses dettes en plus du
crédit immobilier.

En conséquence, les revenus mensuels des époux, corrects
mais non mirobolants, sont entièrement utilisés pour le remboursement des
échéances et le paiement des charges incompressibles.

Ni l’un ni l’autre ne dispose donc des moyens nécessaires
pour pouvoir quitter le domicile conjugal et se reloger de manière décente.

Qui plus est, deux des trois enfants communs, tous adultes,
résident encore au domicile parental et n’ont pas non plus les moyens de vivre
autre part.

La situation tenait cahin-caha tant que les époux
s’entendaient mais aujourd’hui, quoiqu’ils résident encore sous le même toit,
ils ne se parlent plus que par avocats interposés. L’un ou l’autre ne peut
quitter le domicile conjugal ; une prise de distance qui pourtant pourrait
permettre de calmer les tensions actuellement exacerbées.

Ce cas permet d’envisager une situation où la seule
difficulté soulevée par la séparation des époux est patrimoniale. Les deux
époux s’accordent sur l’opportunité de divorcer, les enfants sont majeurs et
vivent leurs vies avec le soutien de chacun de leurs parents. Mais il y a ces
dettes et ce bien immobilier qui leur imposent de rester ensemble ; ni
l’un ni l’autre ne peut, avec ses seuls moyens, prendre de la distance par
rapport au conflit conjugal.

Quelles sont les options qui leurs sont, ou leur étaient si un avocat avait été saisi à temps, disponibles pour dépasser cette difficulté ?

Nous traiterons en premier l’hypothèse du couple marié, comme en l’espèce, avant d’envisager le couple pacsé et le couple en concubinage.

1. Le couple est marié

Les couples mariés sont soumis à deux séries de règles : celles constituant le régime primaire qui s’appliquent impérativement à tout couple marié en France et celles constituant le régime matrimonial qui sont supplétives de volonté.

Parmi les règles impératives du régime primaire, plusieurs envisagent le sort de la résidence familiale. La loi reconnait donc la nature très particulière de ce bien qui matérialise bien souvent le projet de vie commun des époux.

Au cours de la vie maritale, il faut citer l’article 215, alinéa 3, du code civil :

« Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation : l’action en nullité lui est ouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous ».

En cours de divorce, si le domicile conjugal est un bien commun/indivis ou un bien appartenant en propre à un seul époux, les conjoints peuvent se mettre d’accord sur lequel d’entre eux jouit du domicile conjugal pendant la procédure et les conditions de cette occupation, notamment si elle est à titre onéreux ou gratuit.

A défaut, cette question est tranchée par le Juge aux affaires familiales (JAF) en tout début de procédure, au cours de l’audience d’orientation et sur les mesures provisoires.

Généralement, le domicile est attribué à la personne chez qui les enfants mineurs, le cas échéant, résident à temps plein ou qui a un moindre salaire et donc plus de difficultés à se reloger décemment.

Si le domicile conjugal est loué, chaque époux bénéficie d’un droit au bail (art. 1751 Code civil). Autrement dit, chacun peut demander à se voir attribuer la jouissance de cette résidence en considération des « intérêts sociaux et familiaux en cause ».

Avant cet accord ou l’ordonnance du JAF, un époux peut préférer quitter le domicile conjugal plutôt que de continuer à subir une situation de tension qui peut être extrême. Il est important de prendre conseil auprès de son avocat auparavant pour que ce départ ne puisse lui être reproché par la suite. Il est notamment utile de prendre acte de la situation en enregistrant une main courante.

Après le divorce, plusieurs cas de figures apparaissent :

Le domicile est un bien commun : le divorce doit mettre fin aux intérêts patrimoniaux partagés qui existaient entre les époux, ce qui implique de liquider et de partager le bien immobilier constituant le domicile conjugal ; bien souvent le principal actif du ménage, du moins s’ils ont fini de rembourser le prêt ayant permis l’achat. Les époux pourront vendre et se partager les fruits, après avoir remboursé les dettes communes. Un des époux peut également demander l’attribution de ce bien pour en devenir seul propriétaire, le plus souvent contre le paiement d’une soulte en fonction des équilibres à l’issue de l’état liquidatif. Sinon, mais c’est plus rare, les époux peuvent conserver le bien en indivision.
Le domicile est un bien propre ou individuel d’un époux : l’autre époux peut demander à se voir attribuer ce bien contre le paiement d’un bail si :
- Il exerce l’autorité parentale sur les enfants communs ;
- Si la résidence des enfants est partagée ou s’ils résident habituellement dans ce logement ;
- Si l’intérêt des enfants le commande.

Naturellement, il faut s’interroger sur l’opportunité que des époux divorcés entretiennent une relation bailleur-locataire. Généralement, quand on en arrive au divorce il est préférable d’aboutir à une séparation nette des intérêts communs mais les circonstances spécifiques de conjoints en voie de divorce peuvent justifier de procéder de la sorte.

En somme, chaque mariage est unique et nécessite des conseils individualisés par un avocat connaissant parfaitement la matière.

2. Le couple est pacsé

Premièrement, le domicile est la propriété d’un ou des deux pacsés ; il est rappelé que le couple peut choisir le régime de l’indivision des biens dans son contrat de PACS et tout achat en cours de vie commune sera présumé indivis par moitiés. Par défaut, les partenaires seront soumis au régime de la séparation de biens.

Si les deux sont propriétaires, les règles de l’indivision s’appliquent. Les décisions importantes doivent en principe être prises à l’unanimité ; ce qui est souvent très difficile après une séparation. Un indivisaire peut jouir à titre privatif du bien indivis mais cette jouissance est présumée être à titre onéreux – contre le paiement d’une indemnité d’occupation souvent équivalente à un loyer – et doit être expressément qualifiée de gratuite pour l’être.

Si un seul partenaire est propriétaire, il a la seule maîtrise de ce bien et peut donc, à ce titre, refuser le maintien en les lieux de son ancien partenaire.

Deuxièmement, si l’occupation du domicile est au titre d’un bail il faut déterminer qui est nommé dans celui-ci en tant que locataire.

Si les deux partenaires le sont, ils ont chacun le droit de se maintenir dans le logement, même si l’autre le quitte. Ce dernier aura intérêt à demander au bailleur de le retirer du bail pour ne pas être tenu solidairement de toute dette qui pourrait découler du bail.

Si un seul partenaire est nommé dans le bail, le droit au bail prévu par l’article 1751 du Code civil – envisagé pour les couples mariés – s’applique à ce couple et permet la protection du partenaire ‘partie faible’.

En revanche, sauf stipulation expresse dans le contrat de PACS, il n’y a pas d’autre protection spécifique du droit au logement conjugal.

3. Le couple n’est ni marié ni pacsé

Le concubinage est très peu pris en considération par le code civil et cela se vérifie pour la problématique qui nous intéresse. Il y a très peu de mesures qui permettent de rééquilibrer une disparité économique entre les concubins.

La relation de concubinage étant libre, la rupture ne peut être, en elle-même, fautive. Seuls peuvent être fautifs les dommages causés par une rupture effectuées d’une manière qui a causé fautive à l’égard du concubin ; cela est en pratique très difficile à démontrer.

Si le bien appartient à un concubin, il peut valablement demander à son ancien compagnon de le quitter. Tout au plus pourrait-il démontrer une faute si cela contraint ce dernier à vivre dans la rue sans autre moyen de subsistance ; autrement dit si cela lui cause un dommage ouvrant voie à réparation car fautif.

Si le domicile est loué et que seul le nom d’un concubin est sur le bail, le second ne dispose d’aucun droit à l’égard de ce logement. La loi prévoit seulement que le bailleur ne peut refuser le transfert du bail à son nom s’il démontre qu’il a vécu dans ce logement au moins un an en concubinage et que cette relation était notoire.

Si le domicile est loué aux deux noms, celui-ci continue naturellement avec le concubin qui se maintient dans le logement. Le concubin l’ayant quitté à intérêt à faire enlever son nom du bail pour ne pas être tenu solidairement des éventuelles dettes locatives.

Cette présentation succincte d’une problématique qui est en pratique souvent complexe et sensible démontre que toute action dans le cadre d’une séparation, que ce soit en amont, pendant ou en aval de celle-ci, peut avoir des conséquences importantes. Il est essentiel d’être accompagné par un conseil au plus tôt.

Pour cela faites appel à Adelus Avocat.

Assistance éducative – Actu du cabinet

Le Cabinet ADELUS Avocat est compétent pour accompagner les parents ou les enfants devant le Juge des enfants.

Le rôle de cette instance est d’assurer le maintien l’intérêt des enfants quand les détenteurs de l’autorité parentale – les parents – ne sont pas en mesure de le garantir. Le fondement de son action est l’article 375 du code civil qui envisage l’intervention d’acteurs tiers à la triade familiale composée par les parents et l’enfant :

« Si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l’un d’eux, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil départemental, il s’assure que la situation du mineur entre dans le champ d’application de l’article L. 226-4 du code de l’action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d’office à titre exceptionnel.

Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale.

La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée.

Cependant, lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l’état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l’exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d’accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure, afin de permettre à l’enfant de bénéficier d’une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu’il est adapté à ses besoins immédiats et à venir.

Un rapport concernant la situation de l’enfant doit être transmis annuellement, ou tous les six mois pour les enfants de moins de deux ans, au juge des enfants. Ce rapport comprend notamment un bilan pédiatrique, psychique et social de l’enfant ».

Autrement dit, la société – tout particulièrement les départements, chargés de la protection de l’enfance, et les juges des enfants – joue un rôle subsidiaire dans l’assurance de l’intérêt des enfants. Nous parlons d’assistance éducative dès lors qu’il y a intervention des autorités publiques pour remplacer une défaillance parentale.

Un dossier récemment venu au cabinet permet de mettre en lumière le fonctionnement et les difficultés spécifiques de cette problématique.

Monsieur Y et Madame X sont les parents de deux jeunes enfants de 8 ans (A) et 6 ans (B). Les parents ont eu des parcours de vie difficiles. Monsieur est aujourd’hui en détention pour trafic de stupéfiants. Madame a été consommatrice de stupéfiants – mais elle est aujourd’hui en sevrage sous contrôle médical – et elle a d’importants problèmes psychologiques dont une dépression aujourd’hui en cours de soins mais qui a pu par le passé la handicaper fortement ; elle est sous curatelle renforcée (cliquez ici).

Eu égard aux situations des parents, le juge des enfants a été saisi pour intervenir et déterminer les mesures pertinentes pour assurer l’intérêt des enfants sans que pour autant l’exercice de l’autorité parentale aux parents.

Depuis 4 ans, les enfants ne résident plus avec leurs parents. Les deux sont passés dans un premier temps par un foyer. A a ensuite rapidement été placée en famille d’accueil. B est resté près de trois ans au foyer et il n’a
été placé en famille d’accueil qu’au début de l’année 2023. Nous voyons là une réalité pratique qu’il ne faut jamais oublier : les moyens matériels et financiers alloués à l’assistance éducative ne permettent pas une gestion aisée et efficace des dossiers avec des conséquences importantes pour les enfants concernés (cliquez ici).

Les deux enfants parviennent tant bien que mal à trouver un équilibre dans leurs situations respectives, malgré
par leur petite enfance chaotique.

Pendant les premières années, le père était présent auprès des enfants, exerçant un droit de visite et même un droit d’hébergement certains weekends. Il est aujourd’hui l’objet d’une enquête pour attouchements sur ses enfants et ses droits sont réservés.

La mère a toujours cherché à être présente auprès de ses enfants ; dans la mesure de l’autorisation qui lui est octroyée. Le juge des enfants lui a octroyé un droit de visite médiatisé tous les mois ; autrement dit qui se passe sous la supervision d’un tiers compétent. Au cours de l’année 2023, ce droit de visite a évolué avec le développement d’un droit de sortie accompagnée. Au cours de ces visites, la mère se montre parfaitement apte à interagir avec ses enfants. Une difficulté est qu’elle réside dans le Sud-Ouest, à proximité de sa famille mais avec des trajets importants pour voir ses enfants. Étant maintenant sous traitement, elle est parfaitement capable d’exercer son rôle de mère.

Les mesures d’assistance éducative sont par définitions temporaires ; ce qui ressort parfaitement du texte de loi cité plus haut. Le Juge des enfants n’est jamais dessaisi du dossier. Il doit pouvoir toujours agir dans l’intérêt des enfants. Il est destinataire de rapports réguliers rédigés par les administrations d’aide à l’enfance impliquées. Il convoque régulièrement les parties pour déterminer le maintien ou l’évolution des mesures.

Le cabinet ADELUS Avocat assiste Madame X. Il s’agit de trouver l’équilibre entre la défense des intérêts du client et l’intérêt des enfants ; intérêts proches mais qui ne sont pas identiques. De manière compréhensible, la mère souhaiterait que ses enfants résident avec elle, surtout qu’elle démontre depuis de nombreux mois une grande régularité dans l’exercice de son droit de visite et un comportement maternel exemplaire ; ce qui est
très clairement exprimé dans les rapports. En revanche, les enfants souffrent des traumatismes vécus dans leur petite enfance et ils semblent bénéficier de la stabilité de leurs situations dans des familles d’accueil. Il faut également noter que la mère et les enfants sont très proches malgré les distances qui les séparent et les visites peu fréquentes.

Le Juge des enfants de Paris a décidé de maintenir la situation telle qu’elle existe, avec le placement des enfants en famille d’accueil et l’exercice de droits de visite croissants par la mère.

Cette dernière a ressenti une importante frustration quand elle a pris connaissance du délibéré. C’est légitime. C’est une mère qui habite à des centaines de kilomètres de ses enfants, qui ne les voit qu’une fois par mois, qui souhaiterait être davantage impliquée et qui démontre un comportement adéquat. En revanche, les enfants ont besoin de stabilité ; ce qu’ils retrouvent progressivement en Ile-de-France. La décision du juge des enfants
est donc justifiée tout comme la réaction de la mère. Mon rôle est aussi de lui expliquer cette décision pour qu’elle continue à adopter un comportement maternel au bénéfice de ses enfants malgré le sentiment d’être empêchée d’être le parent qu’elle souhaiterait être.

Cette justice n’est jamais manichéenne, elle est faite de nuances de gris. C’est une justice à bas bruit mais essentielle pour les personnes impliquées.

Edouard ADELUS

Avocat à la Cour

L’audition d’un mineur devant les juridictions civiles

A son corps défendant, un mineur est souvent l’objet principal d’une procédure judiciaire civile sans en être pour autant une partie. Afin qu’il ne soit pas privé complètement de voix le code civil et le code de procédure civile prévoient quelques moyens de lui permettre d’être un acteur, sans en devenir partie, de la procédure.

Le point de départ est l’article 388-1 du code civil :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

Cette disposition reflète à l’échelle nationale un principe posé dans la Convention des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, directement applicable devant les juridictions françaises :

« 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».

A. Quand le mineur peut-il être auditionné?

1. L'audition du mineur est obligatoire

Le critère fondamental est celui de la capacité de discernement du mineur ; l’obligation d’entendre le mineur ne joue que dans la mesure où il est capable de discernement ou s’il n’y a pas une urgence, qui doit être spécialement motivée par le juge (art. 375-3 code civil).

Par exemple, le juge doit procéder à l’audition du mineur capable de discernement pour l’ouverture d’une tutelle (art. 1236 code de procédure civile) ou pour prononcer une émancipation (art. 413-2 code civil).

Le juge des enfants, compétent notamment pour les questions d’assistance éducative, doit, entre autres personnes, entendre le mineur (art. 1182 code de procédure civile).

Dans les faits, quoique cette audition soit qualifiée d’obligatoire, elle est en fait à la discrétion du juge qui est seulement tenu d’une obligation de motiver son éventuel refus.

2. L'audition est ordonnée par le juge

Dans ces cas de figure, le législateur incite fortement le juge à entendre le mineur. Cela constitue une diminution de l’obligation de motivation du refus pensant sur le magistrat.

L’exemple principal est celui de la matière de l’autorité parentale ; les parents sont en désaccords sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale – que ce soit dans le cadre d’un divorce ou non – et saisissent le juge aux affaires familiales pour trancher leur litige. L’enfant n’est pas partie à cette procédure mais il est directement concerné par celle-ci.

L’article 373-2-11 du code civil dispose que le juge doit prendre en considération les sentiments exprimés par un mineur capable de discernement. Dans une circulaire, le ministère de la justice a estimé que les magistrats doivent justifier les raisons pour lesquelles un enfant n’a pas été entendu.

3. Audition demandée de l'enfant

Deux hypothèses sont ici envisagées : le mineur lui-même demande à être entendu ou une partie à la procédure fait cette demande.

è Demande faite par le mineur

C’est un véritable droit pour lui de demander à être entendu
(art. 388-1 code civil). Ce droit découle de la Convention des droits des
enfants citée plus haut et a été intégré dans différents textes de droit
interne par le législateur et le pouvoir règlementaire.

Par un arrêt du 18 mai 2005, pris au visa de la CIDE et des
articles 383-1 et 388-2 du code de procédure civile, la première chambre civile
de la Cour de cassation a jugé que :

« dans toutes les décisions qui concernent les
enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération
primordiale ; que lorsque le mineur capable de discernement demande à être
entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et
même, pour la première fois, en cause d’appel ; que son audition ne peut
être écartée que par une décision spécialement motivée »[1].

Afin que le droit du mineur soit effectif, il faut s’assurer
qu’il en soit informé. En pratique, cela prend la forme d’un formulaire rempli par
un, ou les, parent qui atteste avoir informé ses enfants de la procédure et de
leur droit à être entendus. Cela aboutit à des situations où la mise en œuvre du
droit est, en pratique, dépendante de la bonne volonté d’un parent qui peut n’avoir
aucun intérêt à l’audition de l’enfant.

Pour autant, il ne me semble ni possible ni souhaitable de
trouver une autre solution. Les mineurs sont par définition des êtres en construction dont le discernement évolue au gré de leur âge, de leur éducation, de leur cercle social… Un parent est un intermédiaire entre le mineur et le monde. Dès lorsque l’on n’a pas retiré l’exercice de l’autorité parentale ou l’autorité
parentale au parent, il convient de reconnaître qu’il est, quelque soit la
situation, le plus à même d’occuper ce rôle.

Il est possible de saisir le juge d’une violation de l’obligation
faite à un parent d’informer un mineur. En pratique, cette prétention sera très
difficile à prouver, surtout si le mineur en question est jeune.

Le mineur peut demander par tout moyen à être auditionné (art.
338-2 code de procédure civile) ; s’il en est capable, le mineur pourra
donc contourner un parent censeur pour faire entendre sa voix dans la procédure
le concernant. Le plus souvent cette saisine prend la forme d’un courrier
rédigé par l’enfant ; un courrier dont la simplicité ou la naïveté est
touchante dans le cadre d’un contentieux judiciaire et qui met en lumière la
fragilité de l’enfant.

Cette demande peut être formulée à tout moment de la
procédure, y compris pour la première fois en cause d’appel ou au cours du délibéré (entrainant en principe une réouverture des débats pour permettre le respect du contradictoire). Nous constatons donc l’importance qui est donnée à la voix du mineur.

Le mineur n’a que le droit de pouvoir demander à être auditionné,
l’audition en elle-même est à la discrétion du juge. Cette décision doit être
notifiée par tout moyen aux parties et les motifs de refus doivent être
précisés dans la décision au fond[2].
Cette décision, comprise comme une simple mesure d’administration judiciaire,
est insusceptible de recours, mais peut être censurée si elle n’est pas
pleinement justifiée.

Le juge ne peut refuser l’audition que pour deux raisons
limitativement énumérées par le code de procédure civile (art. 338-4, al. 1,
code de procédure civile) :

Le mineur n’est pas capable de discernement :
cela relève de l’appréciation souveraine du juge du fond devant lequel les
parties peuvent discuter de la capacité de l’enfant à être entendu ou non. Ce sont souvent des discussions compliquées dans des procédures où les émotions sont déjà exacerbées
La procédure ne concerne pas ce mineur : cela relève également de l’appréciation souveraine du juge du fond.

è Demande faite par une partie à la procédure

L’audition peut également être demandée par une partie à la
procédure. Pour l’avocat, la difficulté est de déterminer si cette demande est
opportune. Est-ce que faire entendre la voix du mineur justifie de prendre le
risque d’être vu comme instrumentalisant l’enfant et l’impliquant inutilement
dans la procédure judiciaire ?

Le juge pourra la refuser pour les deux raisons envisagées ci-dessus
et s’il estime qu’elle n’est pas nécessaire à la solution du litige ou si elle
lui paraît contraire à l’intérêt du mineur (art. 338-4, al. 2, code de
procédure civile).

Si le juge fait droit à la demande de la partie, l’enfant
peut refuser à être entendu et le juge pourra apprécier le bien-fondé de ce
refus (art. 388-1 code civil).

B. Modalités de l'audition d'un mineur

1. Procédure d'audition

La décision du juge de procéder à l’audition d’un mineur est une mesure d’administration judiciaire qui ne doit pas nécessairement être incluse dans un jugement ; ce peut être simplement mentionné au dossier ou au registre d’audience. En revanche, le juge est tenu de mentionner les motifs de son refus dans le jugement ou l’arrêt.

Le mineur est informé par une lettre simple envoyée par le greffe (art. 338-6 code de procédure civile).

Les parties doivent également être informées, afin de respecter le principe du contradictoire, mais sans que le code ne précise les modalités de cette information.

Une difficulté pratique importante est celle de l’accompagnement du mineur. Si l’âge et la maturité du mineur le permettent, celui-ci peut être entendu seul. Mais, il est généralement dans son intérêt que le mineur soit accompagné car les rouages judiciaires peuvent être difficiles à comprendre et les conséquences d’un faux-pas peuvent être importantes. Deux catégories de personnes peuvent accompagner l’enfant :

Un avocat : le mineur a droit à son propre avocat qui sera, de droit, rémunéré au titre de l’aide juridictionnelle, afin d’éviter tout lien avec un des détenteurs de l’autorité parentale. A Paris, ce sont principalement les avocats inscrits au Barreau des mineurs qui accompagnent les mineurs.
La personne de son choix : si le juge estime que ce choix ne correspond pas à l’intérêt de l’enfant, il pourra substituer une autre personne.

Le mineur est entendu par le juge ou par une personne à qui il a délégué cette mission et qui lui rendra, dans la majorité des cas, un rapport écrit ; généralement un travailleur social ou un psychologue. En principe, l’audition devrait prioritairement être faite par le magistrat mais dans les faits cela dépend de la pratique de chaque cabinet étant donné qu’il n’y a aucune sanction.

2. Compte-rendu de l'audition

« Dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire » (art. 338-12 code de procédure civile).

En l’absence de précision dans le texte légal, ce compte-rendu peut prendre la forme souhaitée par le magistrat : oral ou écrit par exemple.

Plus fondamentalement, la question qui se pose est celle de l’intérêt de l’enfant alors que l’existence d’un écrit reprenant des paroles dont il ne mesurait pas la portée pourrait lui être opposée à l’avenir. Certaines juridictions font des comptes-rendus oraux, devant les parties ou leurs représentants qui pourront alors formuler des observations, afin qu’il n’y ait pas au dossier de document reprenant la parole de l’enfant. Mais une telle solution, qui permet de garantir l’intérêt de l’enfant et le contradictoire, est souvent rendue impossible par l’engorgement de la justice. Nous recevons le plus souvent un compte-rendu écrit inscrit au dossier qui pourra être réutilisé par la suite au risque que la voix de l’enfant soit pervertie.

En conclusion, la voix de l’enfant est essentielle dans de nombreuses procédures et tout particulièrement dans celles relatives aux modalités de l’autorité parentale ou à l’assistance éducative. Un équilibre difficile doit être trouvé entre la protection du mineur – y compris de sa jeunesse et de son innocence – et le respect des principes procéduraux d’une bonne justice.

Un avocat expérimenté dans ces matières est à même de vous accompagner pour la construction d’une stratégie gagnante respectueuse de toutes les parties prenantes.

Edouard ADELUS

Avocat à la Cour

Dégradation de la justice familiale en Ile-de-France

Le 7 juillet 2023, les Bâtonniers de l’Ile-de-France et le Barreau de Paris ont publié un communiqué consacré à la dégradation de la justice familiale en Ile-de-France.

CLIQUEZ ICI

Le Cabinet Adelus Avocat, agissant principalement en matière familiale, se joint aux constats qui fondent cette tribune. Il devient indispensable d’entendre les cris d’alarmes de tous les professionnels impliqués pour éviter une paralysie complète de la justice familiale.

Edouard ADELUS

Avocat à la Cour

Changement de nom de famille et précipitation, attention aux conséquences

En colère, un jeune homme a décidé de faire usage de la nouvelle procédure de changement de l’article 61-3-1 du Code civil pour ne plus porter le nom de son père. Il ne s’était pas rendu compte des conséquences de ce geste et il se retrouve aujourd’hui coincé avec ce changement de nom.
Que faire ?

Je vous invite à aller lire mon billet publié sur le site Village-Justice!

https://www.village-justice.com/articles/precipitation-changement-nom-famille,46230.html

Edouard ADELUS

Avocat à la cour

Saisir le juge des tutelles et impossibilité d’établir un certificat médical circonstancié

La saisine du juge du contentieux de la protection, agissant en tant que juge des tutelles, est irrecevable si elle n’est pas accompagnée par un certificat médical circonstancié établi par un médecin inscrit sur une liste tenue par le procureur de la République.
Mais que faire quand la personne refuse de se faire examiner par le médecin ou qu’il existe un conflit familial qui aboutit également à cette impossibilité ?

Pour une réponse, je vous invite à lire le billet que j’ai rédigé pour le site Village-Justice!

https://www.village-justice.com/articles/saisine-juge-des-tutelles-impossibilite-etablir-certificat-medical,46010.html

Edouard Adelus

Avocat à la Cour

Aide juridictionnelle

Rôle de l'aide juridictionnelle

L’aide juridictionnelle est la prise en charge totale ou partielle
des frais de justice d’une justiciable par l’État. Dès lors que l’on estime que
la justice doit être accessible à tous – et heureusement c’est le cas en France
– il est essentiel d’assurer une prise en charge des frais impliqués pour les
justiciables les plus précaires.

Les frais de justice envisagés sont la rémunération des auxiliaires
de justice (avocats, commissaires de justice, notaire…) et les frais liés aux actes
ordonnés par un juge. Naturellement, cette aide ne peut pas couvrir les frais
auxquels une personne pourra être condamnée.

En pratique, l’aide juridictionnelle vise un large éventail de situations couvrant
toutes les problématiques juridiques auxquelles une personne peut être confrontée : poursuites
pénales, contestation d’un refus de titre de séjour, procédure de divorce… Au sein
du droit de la famille, l’aide juridictionnelle couvre les procédures contentieuses,
par exemple le divorce pour altération des liens définitifs du mariage, ou
extrajudiciaires, par exemple le divorce par consentement mutuel par acte sous
signature privée contresignée par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire.
Il en va de l’égalité des parties devant la loi et de la nécessité de bénéficier d’un accès
autonome à un conseil compétent. Pour reprendre l’exemple du divorce il est
indispensable que chaque époux puisse avoir un avocat pour le conseiller quant
à ses intérêts même si le patrimoine des époux est principalement détenu par un
seul des deux.

Obtention de l'aide juridictionnelle

L’aide juridictionnelle est demandée par un justiciable grâce
au formulaire cerfa n°16146*03 (cliquez ici).

Elle est accordée en fonction des revenus et du patrimoine du demandeur :

Barème de l’aide juridictionnelle pour 2022

selon la circulaire du 20 janvier 2022

Ressources en euros ⁽¹⁾	Contribution de l’État
Inférieur ou égal à 11.580 €	100 %
11.581 € à 13.688 €	55 %
13.689 € à 17.367€	25 %
Patrimoine mobilier ou financier inférieur ou égal à 11.580 €⁽¹⁾
Patrimoine immobilier inférieur ou égal à 34.734 € ⁽²⁾

^{(1) Plafonds majorés en fonction de la composition du
foyer fiscal : de 2.084 € pour chacune des deux premières personnes à
charge supplémentaires et de 1.316 € pour la troisième personne supplémentaire
et les suivantes.}

^{(2) Plafond majoré de 6.252 € pour les deux premières
personnes supplémentaires et de 3.949 € pour la troisième et les suivantes}

En première instance, ou pour les procédures
extrajudiciaires, la demande doit être déposée au Bureau d’aide
juridictionnelle (BAJ) du Tribunal judiciaire compétent pour le domicile du
demandeur. Ainsi, une personne résidant dans Paris intramuros doit déposer sa demande
au BAJ du Tribunal judiciaire de Paris, Porte de Clichy. Le critère à prendre
en considération est le domicile du demandeur de l’aide juridictionnelle, même si
la procédure juridique envisagée sera portée devant une autre juridiction. Par exemple,
un parent souhaite obtenir une modification des modalités d’exercice de l’autorité
parentale sur ses deux enfants. Le parent demandeur de l’aide juridictionnelle réside à Paris mais les enfants résident à Lyon. L’action en modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale devra
être portée devant le Juge aux affaires familiales de Lyon mais la demande d’aide
juridictionnelle sera faite auprès du BAJ du TJ de Paris.

Si le demandeur ne dispose pas de domicile fixe, il doit au
préalable faire une demande de domiciliation et il pourra ensuite saisir le BAJ
dans le ressort duquel cette domiciliation est située.

Une fois la demande déposée, le BAJ doit notifier le
demandeur de la réponse donnée à sa demande. En cas de refus ou d’admission
partielle, un recours pourra être porté auprès
du BAJ saisi qui le transmettra à l’autorité compétente ; dans les hypothèses
générales, le Premier président de la Cour d’appel dont dépend le tribunal
chargé de l’affaire. Cette seconde décision devra également être notifiée au
demandeur et elle est définitive; on ne peut exercer un recours à son encontre.

La rémunération des avocats travaillant à l'AJ

L’aide juridictionnelle assure à tout justiciable de pouvoir
défendre ses droits en justice et permet aux auxiliaires de justice d’être
rémunérés. Pour ce qui est des avocats, chaque procédure représente un nombre prédéterminé
d’UV (Unités de Valeur) et un UV est, actuellement, de 36€. Par exemple, une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire est associée à un coefficient de base de 30 UV soit 1.080 €.

Il est nécessaire de concilier l’aide juridictionnel avec le
principe essentiel du droit français exprimé, notamment, à l’article
19 du Code de procédure civile : « Les parties choisissent
librement leur défenseur soit pour se faire représenter, soit pour se faire assister
suivant ce que la loi permet ou ordonne ».

Si le demandeur de l’aide juridictionnelle ne connaît pas d’avocat,
il peut demander au Bâtonnier de lui en désigner un d’office. Un avocat sera
alors choisi parmi une liste d’avocats volontaires pour être désigné. Nous ne pouvons
pas être inscrits sur cette liste si nous ne sommes pas à jour de nos heures de
formations continues, en général et plus spécifiquement pour les matières pour
lesquelles nous pouvons être désignés. Ainsi, je suis inscrit sur les listes de permanence « généraliste » et « droit familiale ».

Si le demandeur connaît un avocat et que celui-ci accepte de
travailler au tarif de l’aide juridictionnelle, il fournira à son client une
lettre d’acceptation du dossier que ce dernier pourra joindre à la demande d’aide
juridictionnelle.

Le cabinet Adelus Avocat et l'AJ

J’accepte de travailler au tarif de l’aide juridictionnelle
et je suis également volontaire sur la liste d’avocats susceptibles d’être
désignés d’office par le Bâtonnier. Quoique l’aide juridictionnelle soit une
rémunération limitée au regard du temps de travail nécessaire pour un
dossier, je donne à chaque dossier le même degré de travail et d’implication. ‘Travailler
à l’AJ’, comme nous disons dans notre jargon, est un exercice solidaire de mon
métier. C’est un don de mon temps et de mes compétences qui constitue un
élément essentiel de la vocation qui m’a amené à porter la robe d’avocat.

Au cours de la consultation initiale, nous aurons l’opportunité
de déterminer si vous pouvez prétendre à l’aide juridictionnelle. N’hésitez pas
à me contacter pour que nous parlions de vos éventuelles difficultés juridiques
pour leur trouver les solutions les plus pertinentes : cliquez
ici.

Pour plus d’information sur l’aide juridictionnelle : cliquez ici.

Le mandat de protection future

Fatalement, chaque jour qui passe nous vieillissons tous. Nous ne serons pas tous confrontés à l’épreuve de l’incapacité juridique, pour soi ou pour un proche, heureusement! Mais, les probabilités de l’être sont suffisamment importantes pour que nous nous soyons tous concernés par ce sujet.

Face à celui-ci, il est préférable de prévenir plutôt que de subir une éventuelle incapacité future. Un outil important d’anticipation est le mandat de protection future (MPF).

Le mandat de protection future en deux mots

Le MPF est la seule mesure de protection conventionnelle,
par opposition aux mesures judiciaires que sont l’habilitation familiale, la
sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Il fut créé par la loi du 5
mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs (pour lire le
texte de la loi cliquez ici).

Cet outil permet à une personne de désigner un un ou plusieurs mandataires, chargé(s) d’un mandat général ou spécial
pour veiller sur des intérêts matériels et/ou personnels. Ce mandat
débute effectivement quand le mandant devient incapable de gérer seul ses intérêts.

Le parent qui s’occupe au quotidien d’un enfant, mineur ou majeur, incapable peut également rédiger un MPF qui organise la prise en charge des intérêts de cet enfant dans l’éventualité où le mandant ne serait plus en mesure de s’en occuper.

Cet outil permet de prévenir la mise en œuvre d’une mesure de protection judiciaire et de maintenir l’organisation de vie la plus adaptée pour soi ou pour l’enfant-cible.

Les trois types de mandat de protection future

Il existe trois types de MPF :

Sous seing privé : le mandat relatif à un
enfant incapable ne peut être élaboré sous cette forme. Le rédacteur de cet
acte peut utiliser un formulaire préparé par le ministère de la justice (cliquez ici) ;
Sous seing privé et contresigné par un avocat;
Authentique ou notarié.

Tous les mandats sont opposables aux tiers car ils sont inscrits sur un registre public dédié.

Une rédaction laissée à la volonté du mandant

Le but de cet article n’est pas de présenter les détails techniques du MPF. Quoique le MPF poursuive la protection et de l’organisation de vie de personnes humaines, son fonctionnement est largement influencé par sa nature conventionnelle. Le mandant dispose d’une importante liberté dans la rédaction de son mandat pour coller au mieux aux circonstances spécifiques de sa situation.

Cette adaptabilité est naturellement un atout mais c’est également une source de difficultés. Le MPF est un acte préventif qui vise à apporter des solutions à des situations futures donc encore inconnues.

Il est donc indispensable de faire appel à un juriste parfaitement au fait des subtilités de cet outil pour que votre MPF corresponde exactement à vos besoins.

La nécessité d'un conseil juridique avisé

Une personne souhaitant élaborer un mandat de protection future peut se tourner vers un notaire ou un avocat pour obtenir assistance et conseil.

La forme authentique est la plus solennelle et elle permet de donner au mandataire le plus vaste éventail de pouvoirs (article 490 du Code civil) ; y compris des actes de disposition. En revanche, c’est également la forme la plus couteuse et la plus contraignante. Mises à part les situations où il est nécessaire que le mandataire ait des pouvoirs aussi étendus qu’un tuteur, il est probable qu’il soit préférable d’éviter les complexités inhérentes aux actes authentiques.

Le mandat sous seing privé contresigné par avocat permet de concilier la souplesse dans l’élaboration de l’acte avec le conseil pertinent et sécurisant d’un professionnel du droit. L’avocat est tenu à des obligations déontologiques de compétence et de formation continue. Les avocats rédacteurs de MPF en connaissent parfaitement le régime et ils sont responsables des conseils qu’ils vous apportent à ce titre ; ils sont les intermédiaires entre le droit et le client.

Le rôle du cabinet ADELUS AVOCAT

Mon rôle premier est bien entendu de rédiger votre mandat de protection pour en garantir la pertinence et l’efficacité.

Je suis également parfaitement placé pour jouer un rôle au-delà de la seule rédaction.

Si les conditions d’entrée en vigueur du mandat se réalisent, l’avocat peut occuper un de deux rôles : être le mandataire désigné ou être un organe de surveillance s’assurant de la justesse de l’exercice de ses fonctions par le mandataire.

L’avocat est pertinent pour occuper l’un ou l’autre de ces rôles. Premièrement, dans le cadre de la rédaction du MPF, il a recueilli la volonté du mandant et sera donc capable de la mettre en œuvre. Deuxièmement, en tant que professionnel du droit soumis à un code déontologique, il doit « faire preuve à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence » (art. 1 du Code de déontologie des avocats).

En cette matière, le cabinet ADELUS AVOCAT propose les prestations suivantes :

Une consultation préalable pour évaluer la pertinence de la rédaction d’un MPF au regard de votre situation et identification des modalités spécifiques qui devront être envisagées ;
Rédaction du mandat de protection future et son enregistrement pour assurer son opposabilité aux tiers ;
Suivi de la mise en œuvre d’un MPF en tant qu’organe de surveillance tiers ;
Mandataire désigné dans un MPF.

Contactez-nous pour toute demande de renseignements.

EDOUARD ADELUS

Avocat à la Cour